Há muito vem se discutindo sobre o exacerbado ativismo judicial da nossa Suprema Corte. Tal fenômeno ocorre quando os magistrados, afastando-se de sua função constitucional de julgar, vinculado à legislação posta, começa a imiscuir na função dos demais poderes, a exemplo do legislativo, como se representassem um superpoder ou um poder moderador, lastreando, nas palavras Ives Gandra, no princípio “magister dixit” e, portanto, não podendo ser contestado.
Por evidente, as decisões são bem fundamentadas, eis que emanadas por profundo conhecedores do direito e com uma vasta cultura. Porém, boas narrativas e contorcionismos jurídicos não têm o condão de permitir ao julgador fazer as vezes do Congresso Nacional.
No campo da liberdade de expressão, veio à tona, através de uma denúncia de Elon Musk, uma série de decisões judiciais emanadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal Superior Eleitoral que cercearam a liberdade de expressão de centenas de pessoas devido ao discurso de ódio, fake news e/ou antidemocráticos.
Ocorre que o balizamento para liberdade de expressão, que não é um direito absoluto, vem da própria legislação pátria.
No Brasil, as manifestações ofensivas em geral dirigidas à pessoa podem caracterizar violação de sua honra, parte de seu direito da personalidade, protegida expressamente pela Constituição Federal, no art. 5º, V e X. Em havendo a utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, a ofensa configura injúria qualificada, nos termos do art. 140, § 3º, do Código Penal. Na esfera civil, a ofensa assacada contra o indivíduo pode dar ensejo a indenização por dano moral.” (André Gustavo Correa de Andrade, Des. Do TJ/RJ, revista_v23-n1).
Apesar de ser avesso a invocar o direito alienígena para casos internos (a legislação pátria que rege nossas condutas sociais), vale trazer, para fins exemplificativos, a ideia do julgamento de caso submetido a Suprema Corte dos Estados Unidos que decidiu:
“A liberdade de expressão não é necessária para as ideias daqueles que concordam conosco, é, antes de tudo, a liberdade para as ideias de que odiamos.” (artigo citado)
Evidente que o hate speech (discurso de ódio) se revela, apenas e tão somente apenas, nas condutas vedadas pelo arcabouço legal.
Inadmissível é a vedação da liberdade de expressão, por um magistrado, fora dos balizamentos legais com as escusas de discurso de ódio e/ou atos antidemocráticos. Se isto ocorrer, como tem ocorrido, estar-se-á configurado a imposição de censura por ativismo judicial.
Eu, por exemplo, acredito na inviolabilidade das urnas eletrônicas. Não restou comprovado até hoje nenhuma denúncia e/ou fraude, mas impedir a desconfiança ou o questionamento da lisura das urnas, seja por meio das redes sociais ou quaisquer outros tipos de manifestação, sob o argumento de fake news ou atos antidemocráticos, configura-se censura.
Apenas ad argumentadum tantum a esquerda e o atual presidente manifestaram publicamente e através das redes sociais que o impeachment da ex-presidente Dilma foi um golpe, o que é, comprovadamente, um fake news. O processo de impedimento está previsto na legislação e o julgamento fora dirigido pelo então Ministro Presidente do STF, Ricardo Lewandowski.
Não soube de nenhuma medida judicial que censurou o lídimo direito de assim se manifestarem. Nenhum agente público ou instituição pode estar imune às críticas, por mais ácidas que sejam.
Mitigar a liberdade de expressão, fora dos limites prescritos na legislação posta, com justificativas de fake news, antidemocráticos e/ou discurso de ódio, configura censura.
Tenho dito!!!
Bady Curi Neto, advogado fundador do Escritório Bady Curi Advocacia Empresarial, ex-juiz do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais (TRE-MG) e professor universitário